Juss til støtte for en politisk avgjørelse?

Med dette som det faglige og faktiske bakteppet krevde Klima- og miljøavdelingen hos Statsforvalteren at Kongsberg kommune tok inn et rekkefølgekrav om at de planlagte utbyggingsområdene ikke kan tilknyttes renseanlegget før det kan dokumenteres at avløpsanlegget som avløpsvannet skal ledes til har kapasitet og driver i henhold til forurensningsregelverket. Statsforvalterens Klima- og miljøavdelingen la ikke avgjørende vekt på kommunens anførsler om at et nytt renseanlegg med planlagt ferdigstillelse i 2029, ville kunne løse kapasitetsproblemene.

I oversendelsen til departementet skrev Statsforvalteren at Klima- og miljøvernavdeling hadde fulgt sitt mandat og føringer fra overordnede myndigheter ved å fremme innsigelse i saken. Med henvisning til kommunens behov for utvikling, var Statsforvalterens tilrådning likevel at innsigelsene fra egen avdeling ikke ble tatt til følge.

Miljødirektoratet støttet innsigelsen fra Statsforvalterens Klima- og miljøavdeling til planen for Moan Vest. Direktoratet påpekte at årsrapporter for Sellikdalen renseanlegg viste årlig brudd med kravet til rensing i utslippstillatelsen siden 2018, og at påkoblinger av flere boliger måtte anses som et forsettlig brudd på forurensningsloven § 7.

Et viktig poeng å merke seg er at kommunene ikke har noen generell plikt til å ta inn rekkefølgekrav i arealplaner som vedtas etter plan- og bygningsloven. Statsforvalteren skal gjøre en faglig vurdering av kommunens arealplaner, for å sikre at nasjonale og vesentlige regionale interesser ivaretas. Her mente Statsforvalteren at allerede pågående brudd på gitte tillatelser etter forurensningsloven, og manglende kapasitet i renseanlegget på vedtakstidspunktet for planen, gjorde det nødvendig å «sikre» planen med et rekkefølgekrav. Den nasjonale og regionale interessen var ganske enkelt Oslofjorden. En innsigelse fra statens forurensningsmyndighet som kan bidra til å sikre at kommunen, ikke gjennom nye påkoblinger, forsettlig bryter (ytterligere) med gitte utslippstillatelser, ligger også godt innenfor det som er av «vesentlig betydning for vedkommende organs saksområde», som det heter i pbl. § 5-4.

Det vi reagerer på er departementets forsøk på å forankre sin avgjørelse i plan- og bygningslovens system. Departementets skriver i sin avgjørelse:

«Det følger av plan- og bygningsloven § 27-2 at bortledning av avløpsvann skal være sikret og i samsvar med forurensningsloven, før kommunen kan godkjenne fradeling av eiendom eller oppføring av bygning. Å ta inn en rekkefølgebestemmelse om samme forhold, vil innebære en dobbeltregulering av et forhold som allerede er lovregulert.»

‍Det er vanskelig å følge hvilken rettslig logikk departementet legger til grunn for sitt syn. Statsforvalteren formulerte selvsagt aldri selve rekkefølgekravet, men viste gjennom sin innsigelse hvilke hensyn et rekkefølgekrav skulle sikre. Rekkefølgekravet skulle forhindre ytterligere forurensning av Oslofjorden. En kan knapt tenke seg mer grunnleggende hensyn når det kommer til hva plan- og byggesakslovgivningen historisk sett og i dag, skal ivareta.

Departementet synes likevel å legge til grunn at det ligger en rettslig begrensning i det å kunne oppstille et rekkefølgekrav i arealplaner om at det skal være etablert tilstrekkelig rensekapasitet før ytterligere utbygging av et område kan skje, ettersom dette skal sikres i byggesaken uansett. Selve bærebjelken i resonnementet synes å være at en ikke kan ta inn et rekkefølgekrav i en reguleringsplan «om samme forhold» som er lovregulert i byggesaksdelen. Igjen reiser et åpenbart spørsmål seg. Kan det, rent logisk, i det hele tatt være mulig at en planbestemmelse om et rekkefølgekrav kan gjelde det samme forholdet som kravet til bortledning av avløpsvann i plan- og bygningsloven § 27-2? Nei, mener vi. Et rekkefølgekrav om tilstrekkelig kapasitet og drift i henhold til forurensningsloven vil jo gjelde for hele planområdet, og knytter seg ofte til et krav om en viss rekkefølge i utbyggingen for hele området. Kravet i 27-2 knytter seg til kommunens krav i enkeltsaker. Sagt på en annen måte: Rekkefølgekravet skal jo sikre at planområdet har tilgang på nødvendig rensekapasitet før tilkobling og bruk av bebyggelsen skjer. Rekkefølgekrav skal også helt generelt sikre at nødvendig teknisk infrastruktur er på plass før området kan tas i bruk. Miljødirektoratet får også godt fram poenget med et rekkefølgekrav i en reguleringsplan, når de i sitt brev til departementet skriver:

‍«Å opprettholde innsigelsen og ta inn et rekkefølgekrav i bestemmelsene vil derfor ikke innebære nye begrensninger på utbygging i Kongsberg kommune, ut over de begrensningene som manglende avløpskapasitet allerede medfører. Et rekkefølgekrav vil kun bidra til å konkretisere og synliggjøre gjeldende krav.»‍

Kravet i plan- og bygningsloven § 27-2 skal sikre at løsningen i den enkelte byggesaken ligger innenfor lovens krav til enhver tid. Hva er fornuften i og systembetraktningen i at en i byggesaken, og kun der, skal sikre at området har den nødvendige rensekapasitet? Vi er som nevnt i kjernen av de forhold plan- og bygningsloven skal ivareta, og gjennom plan- og byggesak sikre. Poenget er, og som Statsforvalteren har forstått, at en gjennom arealplanen oppstiller rekkefølgekrav om at et anlegg med nødvendig rensekapasitet skal være sikret, og at en med hjemmel i forurensningsloven oppstiller krav til selve anlegget. Igjen er det Miljødirektoratet som løfter blikket og plasserer diskusjonen i en større systembetraktning, når de skriver:

‍«Miljødirektoratet vurderer at en praksis med å ta inn et rekkefølgekrav som synliggjør at utbygging ikke kan skje før det er sikret en tilfredsstillende avløpsløsning, gir forutsigbarhet for utbyggere. Slike rekkefølgekrav gir utbyggere mulighet til å se hvilke krav som må være oppfylt på et tidlig tidspunkt, slik at de kan innrette seg etter dette.»

‍I vedtakene i innsigelsessakene støtter departementet seg tungt på at plan- og bygningsloven § 27-2 allerede ivaretar de hensyn som innsigelsen var begrunnet i, nemlig at nye utbyggingsområder ikke skal kunne kobles på et anlegg som i dag ikke oppfyller kravene til rensing som er fastsatt i utslippstillatelsene.

I begge innsigelsessakene viser også departementet avslutningsvis til at området ikke kan bygges ut før bebyggelsen kan knyttes til et avløpsanlegg som driftes i tråd med forurensningsloven, og at dette følger av plan- og bygningsloven § 27-2 og forurensningsloven. ‍

I en felles tolkningsuttalelse fra 30. juli i år legger imidlertid KDD og Klima- og miljødepartementet (KLD) nå til grunn at brudd på kommunens utslippstillatelse til renseanlegg, som nye utbyggingsområder skal kobles til, heller ikke må føre til avslag i byggesaken.  Både i innsigelsessakene og i flere tidligere tolkningsuttalelser er det lagt til grunn at kravet i pbl. § 27-2 om at bortleding av avløpsvann skal være i «samsvar med forurensningsloven» før tillatelse til oppføring av bygning blir godkjent, ikke er oppfylt når kommunen er kjent med at det kommunale renseanlegget som avløpsvannet skal ledes til ikke overholder kravene i utslippstillatelsen.  

Etter den nye tolkningsuttalelsen mener departementene at det i byggesaken er nok å vurdere om en rent fysisk kan koble seg på det kommunale avløpsnettet og om kommunen faktisk har utslippstillatelse. For at forurensning skal være lovlig etter forurensningsloven § 7, er det imidlertid ikke nok at kommunen faktisk har utslippstillatelse, kravene i utslippstillatelsen må også overholdes. Kunnskap om at kommunens egne utslippstillatelser ikke overholdes, mener likevel departementet at kommunen i kraft av å være byggesaksmyndighet ikke må ta hensyn til. At kommunen som byggesaksmyndighet (en offentlig myndighet) tillater flere påkoblinger til et anlegg som ikke oppfyller rensekravene i kommunens utslippstillatelser, synes departementene nå å mene er kommunen som anleggseier (ansvarlig forurenser) og foruresningsmydighetens ansvar alene. 

Den nye tolkningsuttalelsen fra KDD og KLD, sparker også bena under KDDs vedtak i de nevnte innsigelsessakene fra Kongsberg. Det KDD selv mener er en «dobbeltregulering» av et krav som allerede følger av lov, mener de nå, noen måneder senere, ikke følger av loven allikevel.  

Innsigelsessaken kunne vært løst politisk. Departementet forsøkte i sin avgjørelse å bruke jussen som støtte. Politisk motiverte avgjørelser som møter motstand når det kommer til fornuft og systembetraktninger, støttes (heldigvis) sjelden av jussen. For tilstanden i Oslofjorden blir dette en fattig trøst. Kongsberg kommune er ikke alene om det å jevnlig være i brudd med gitte utslippstillatelser. Den forsettlige ulovlige forurensingen som synes å pågå i kommuner rundt Oslofjorden bør interessere de deler av vårt kontrollsystem som jevnlig jobber med begreper som uaktsomt og forsettlig.