Juss og politikk i strandsonen – hva er klart og hva er uklart? 

Det er stor forskjell på om noe er uklart, og at noe blir gjort uklart. Mange aktører bidrar til det siste.

Vi tør påstå at lovgiver neppe kunne vært mer tydelig når det gjelder spørsmålet om dispensasjonssaker skal avgjøres ut fra et rettsanvendelsesskjønn eller fritt skjønn. Lovens forarbeider slår fast (Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 242):
‍

Vurderingen av om lovens vilkår for å kunne dispensere vil være et rettsanvendelsesskjønn som kan overprøves av domstolene.
‍

At det kan være vanskelig å anvende dette rettsanvendelsesskjønnet i konkrete saker, må ikke blandes sammen med at skillet mellom rettsanvendelsesskjønn og forvaltningsskjønn er uklart.
‍

Nyhus og Reusch viser riktignok til at Stortinget har lagt til grunn vurderingen skal skje på grunnlag av et rettsanvendelsesskjønn. Samtidig skriver de at «dette ikke er begrunnet». Dette er ikke riktig. I forarbeidene er nettopp det bevisste valget fra lovgiver om å gå fra et forvaltningsskjønn til et rettsanvendelsesskjønn forklart flere steder (Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 135, 139, 242), med særlig henvisning til den tidligere rettstilstanden som Reusch og Nyhus viser til i sitt innlegg (Rt. 2007 s. 257 Trallfa-dommen). Forarbeidene er også tydelige på at lovendringene gjøres for å begrense kommunenes adgang til å gi dispensasjon (Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 139-140, 175, 242 flg.). Generelt sies det at det er en målsetting at antallet enkelttillatelser gjennom dispensasjoner skal ned, arealbruken skal i større grad styres av planer. Spesielt sies det at terskel for å gi dispensasjoner i strandsonen skal være meget høy. Dette må selvsagt ses i sammenheng med at en har gått fra et forvaltningsskjønn til et rettsanvendelsesskjønn i dispensasjonsbestemmelsen. I kombinasjon med endringen i dispensasjonsbestemmelsen ble det også gjort en innskjerping i byggeforbudsbestemmelsen (Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 48, 64, 138 flg., 174 flg., 243 og 244 og 251), som blant annet også medførte at bestemmelsen også gjelder i regulerte og tettbebygde områder som ikke har en byggegrense i plan mot sjø. Det er altså ingen tvil om at en i forarbeidene, ikke bare bevisst har tatt stilling til at pbl. § 19-2 andre ledd dreier seg om et rettsanvendelsesskjønn, men også at en bevisst har ønsket seg bort fra tidligere rettssituasjon hvor det å ta stilling til en dispensasjon var et forvaltningsskjønn.
‍

Det hele blir mer interessant når Nyhus og Reusch videre stiller spørsmålet om det er «riktig» at dispensasjoner skal avgjøres ut fra rettsanvendelse. Stiller advokatene spørsmål ved om dette er riktig tolkning av loven, eller om det er en god løsning? Det første handler om tolkning av gjeldende rett, mens det andre gjelder en vurdering av hvordan loven eventuelt bør være. I rettsvitenskapen omtales dette skillet som vurderinger de lege lata og de lege ferenda, hvor første bud er at argumentene må holdes klart adskilt fra hverandre.  
‍

Det er selvsagt ikke noe i veien for å hevde at det er behov for endringer av dagens dispensasjonsbestemmelse. Det er noe vi selv har utredet for KS. Dette er imidlertid noe nokså annet enn å så tvil om forståelsen av dagens lov all den tid rettskildebildet er svært tydelig.  
‍

Skillet mellom juss og politikk, når det kommer til dispensasjoner, er klart. Begrunnelsen for å oppstille rettslige vilkår for å kunne gi dispensasjoner er grundig, og knytter seg til en klar lovgivervilje. Enkelte lokalpolitikeres manglende evne og vilje til å forstå innholdet i rettsregler er ikke synonymt med at noe rettslig sett er uklart. At lovgivningen kan være vanskelig å praktisere på et konkret faktum er heller ikke noe ukjent fra jussens verden, og langt fra noe særegent for plan- og bygningsretten. Slike vanskeligheter kan imidlertid aldri lede til en konklusjon om at noe, av den grunn, er et forvaltningsskjønn.
‍

Kronikken fra Reusch og Nyhus gir grunnlag for å stille spørsmål ved om det som anføres ligger innenfor rammen av en forsvarlig vurdering av rettskildematerialet. En kan selvsagt argumentere med at manglende rettskildemessig forankring må kunne aksepteres, da dette tross alt bare er en kronikk og ikke et vitenskapelig arbeid. Samtidig, når slike svakt fundamenterte og til dels feilaktige opplysninger blir brukt til å påvirke kommunene til å treffes avgjørelser som bygger på feil forståelse av jussen, blir dette noe mer alvorlig enn en enkelt kronikk. Vi velger å tro at advokatene Reusch og Nyhus oppriktig mener at rettskildebildet er uklart. Vi finner det likevel uklart hvordan de har brukt forarbeider, ordlyd og etterarbeider når de har konkludert med dette.