Samfunnsinteressers relevans og vekt i møte med vannforskriften

Staten har anket avgjørelsen i sin helhet til Høyesterett. I regjeringens pressemelding uttaler klima- og miljøminister, Andreas Bjelland Eriksen, at vannforskriften legger føringer for mange ulike saker, og at dommen ankes fordi det er prinsipielt viktig med en tydelig avklaring fra Høyesterett.

At vannforskriften legger føringer for mange ulike saker, har statsråden rett i. Det er heller ikke ofte vedtak på miljørettens område kjennes ugyldig av domstolene, og spesielt ikke på det grunnlaget som Borgarting lagmannsrett har lagt til grunn i denne saken. Når vedtakene etter lagmannsrettens syn var truffet i strid med vannforskriftens regler, legger retten til grunn at forvaltningen ikke hadde kompetanse (hjemmel) til å treffe vedtakene i saken, og at det dermed foreligger en såkalt «innholdsmangel» ved vedtakene. I motsetning til saksbehandlingsfeil, som ofte er det som anføres som ugyldighetsgrunn for norske domstoler på dette området, fører vedtak som mangler hjemmel som den klare hovedregel alltid til ugyldighet.  At norske myndigheter ikke kan treffe vedtak i strid med vannforskriftens regler, var i utgangspunktet ikke bestridt av staten.  Dette må ses i sammenheng med at EU-domstolen i flere saker, har lagt til grunn at medlemsstatene er forpliktet til å avstå fra å gi tillatelser som er i strid med vanndirektivets regler.

Regler som begrenser forvaltningens kompetanse til å treffe vedtak på miljørettens område, hører ellers til sjeldenheten i norsk rett. Førdefjorden-saken er godt egnet til å illustrere både innholdet i og betydningen av, vannforskriftens regler. Videre i denne bloggen gir vi en kort omtale av reglene som er utgangspunktet for Førdefjorden-saken, og noen av rettsspørsmålene som saken reiser.  

Kort om vannforskriftens regler, illustrert med sjødeponiet i Førdefjorden-saken  

I tråd med vanndirektivet, er vannforskriftens utgangspunkt at samtlige vannforekomster skal ha «god økologisk» og «god kjemisk tilstand». Samtidig skal vannforekomstene beskyttes mot ytterligere forringelser.  Tiltak som fører til en såkalt «forringelse» av vannforekomsten, eller at miljømålet for vannforekomsten ikke nås, skal som hovedregel ikke tillates.

Vannforskriften § 12 åpner for unntak på nærmere angitte vilkår. Vannforskriften § 12 første ledd bokstav a, åpner for at en vannforekomsts økologiske tilstand kan forringes til dårligere enn god dersom forringelse skyldes en fysisk endring og tre tilleggsvilkår i bestemmelsens andre ledd er oppfylt. Dersom en forringelse derimot ikke skyldes en fysisk endring av vannforekomsten, men tilførsel av f.eks. forurensende stoffer til vannmiljøet (en «kjemisk påvirkning»), er mulighetene for unntak svært begrenset. I slike tilfeller åpner vannforskriften § 12 første ledd bokstav b bare for forringelser fra «svært god» økologisk tilstand til «god» tilstand.  

Det er med grunnlag i førstnevnte unntak i § 12 første ledd bokstav a det er gitt tillatelse til sjødeponiet i Førdefjorden. Et stort deponi av avgangsmasser på sjøbunnen, som i Førdefjorden-saken, medfører to hovedtyper av miljøpåvirkning: 1) fare for tap av biologisk mangfold som følge av arealbeslaget på havbunnen og 2) fare for partikkelspredning og utlekking av forurensning fra deponimassene.  

Ethvert arealbeslag, enten det skjer på havbunnen eller på land, vil normalt føre til permanent eller midlertidig tap av biologisk mangfold innenfor inngrepsområdet. Når arealbeslaget er et sjødeponi er det bunnfaunaen (biologisk mangfold på havbunnen) som vil «begraves» av avgangsmassene etter hvert som disse legger seg på bunnen. I Førdefjorden-saken har Klima- og miljødepartementet i vedtaket om utslippstillatelse, lagt til grunn at tapet av bunnfauna som følge av den fysiske endringen av havbunnen, vil føre til at vannforekomstens økologiske tilstand blir dårlig. Utslippene av forurensning fra deponimassene er derimot vurdert til ikke å medføre en forringelse.

Det er altså selve det fysiske arealinngrepet på havbunnen, ikke forurensningen fra deponimassene, som i denne saken fører til en forringelse av den aktuelle kystvannforekomsten. At arealbeslaget på bunnen som følge av deponiet fører til tap av bunnfauna i et slikt omfang at vannforekomstens tilstand forringes, slik det er lagt til grunn i vedtakene i saken, har ikke vært bestridt så langt i søksmålet.  Det har heller ikke vært bestridt at utslippene av forurensning fra avgangsmassene, ikke fører til en forringelse av vannforekomsten.

Det bringer oss over til Førdefjorden-sakens materielle hovedspørsmål, som er hvordan ett av tilleggsvilkårene for unntak i vannforskriften § 12 andre ledd skal forstås.

Det materielle hovedspørsmålet i Førdefjorden-saken

For at forvaltningen skal kunne tillate forringelser av en vannforekomst som følge av en fysisk endring, må som nevnt i tillegg tre vilkår i vannforskriften § 12 andre ledd være oppfylt.

Stridens kjerne i Førdefjorden-saken er om ett av disse vilkårene er oppfylt, nærmere bestemt vilkåret om at «samfunnsnytten av de nye inngrepene eller aktivitetene skal være større enn tapet av miljøkvalitet».

Ettersom vannforskriften gjennomfører EUs vanndirektiv må denne bestemmelsen tolkes i tråd med tilsvarende bestemmelse i direktivet, hvor det er formuleringen «overriding public interest» som brukes i den engelske språkversjonen av direktivet.

Denne type «avveiningsnorm», som etter vannforskriften er ett av tre vilkår i en unntaksbestemmelse, er på flere rettsområder i norsk rett «hovedregelen» når forvaltningen skal ta stilling til om det skal gis tillatelser og konsesjoner til tiltak som påvirker miljøet. Bestemmelsen har likhetstrekk med blant annet vilkåret for å gi konsesjon etter vannressursloven § 25 og vurderingstemaet for utslippstillatelser etter forurensningsloven § 11. Lignende avveiningsnorm finner en også i plan- og bygningsloven § 19-2 som fastsetter vilkår for kompetansen til å gi dispensasjon fra blant annet rettslig bindende arealplaner. Slike regler innebærer at forvaltningen må gjøre en konkret avveining av relevante fordeler oppimot relevante ulemper ved et tiltak.

Når grensen mellom det som i norsk rett omtales som henholdsvis «forvaltningsskjønn» hvor domstolskontrollen er begrenset og «rettsanvendelsesskjønn» som domstolen kan prøve fullt ut, skal trekkes opp, er det ofte av betydning om en avveiningsnorm er ment å gjennomføre Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.  Med utgangspunkt i EU-retten er det nok grunnlag for å antyde at domstolsprøvingen generelt vil være noe mer intensiv når domstolen skal prøve rettsregel i norsk rett som springer ut av EØS-avtalen.

Som andre avveiningsnormer i norsk rett reiser også det omtvistede vilkåret i vannforskriften § 12 spørsmål om hva som er relevante samfunnsfordeler («overriding public interest»). Hva som er relevante «ulemper», fremgår klart av ordlyden i vannforskriften. Dette er tapet av miljøkvalitet som inngrepet medfører, i vår sak forringelsen av Førdefjordens økologiske tilstand til dårlig.

Hovedspørsmålet i Førdefjorden-saken er om de samfunnsfordelene som staten har vist til er relevante, om det i tilstrekkelig grad er godtgjort at mineralprosjektet faktisk bidrar til å realisere relevante samfunnsfordeler og om det i vedtakene er gjort en tilstrekkelig avveining av relevante samfunnsfordeler opp mot tapet av miljøkvaliteten. Til lagmannsrettens behandling av saken ble det bedt om en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen. Denne forelå i mars 2025, og lagmannsretten støtter seg tungt på uttalelsen fra EFTA-domstolen. I tråd med EFTA-domstolens uttalelse, legger lagmannsretten til grunn at vilkåret for unntak i § 12 skal tolkes strengt, og at formuleringen «overriding public interest» avgrenser hvilke hensyn som kan begrunne unntak.  

Samfunnsfordelene ved mineralprosjektet som staten har vist til i begrunnelsen for tillatelsene og senere kan grupperes i tre: 1) inntektene mineralvirksomheten må antas å gi over tid til aksjonærer, til ansatte i form av lønn og til det offentlige i form av skatter og avgifter, 2) sysselsettingsvirkninger og 3) sikre Europa tilgang til kritiske mineraler, i tråd med blant annet EUs forordning om rammeverk for kritiske råvarer (CRMA) som ble vedtatt i 2024.  

At aksjonærene i et børsnotert selskap oppnår avkastning på investert kapital, kan etter vårt syn åpenbart ikke legitimere tapet av miljøkvaliteten i Førdefjorden. En trengte neppe en uttalelse fra EFTA-domstolen for å konstatere dette.  Lagmannsretten definerer også øvrige økonomiske virkninger, herunder skatteinntekter til det offentlige, som «rene økonomiske interesser», og finner det klart at slike økonomiske fordeler som er ordinære resultater av kommersiell næringsvirksomhet, ikke alene er en «overriding public interest».  

Når det kommer til sysselsettingsvirkninger, påpeker lagmannsretten at slike hensyn kan være relevante, men at terskelen er høy. Retten legger til grunn at slike hensyn i utgangspunktet bare kan kvalifisere hvor det foreligger særskilte forhold som for eksempel fare for betydelig fraflytting eller sosial nød.  

I tråd med uttalelsen fra EFTA-domstolen, finner lagmannsretten at hensynet til forsyningssikkerhet for visse råvarer innen EØS, etter omstendighetene kan utgjøre en «overriding public interest». For at dette hensynet skal kunne legitimere tapet av miljøkvalitet, må imidlertid myndighetene dokumentere hva det aktuelle mineralet skal brukes til og hvilken rolle det konkrete prosjektet vil ha for tilgang på mineraler i EØS-området.

I denne saken mener lagmannsretten at staten ikke i tilstrekkelig grad har foretatt noen spesifikk, grundig vurdering av hvilken rolle rutil fra Engebøfjellet konkret kan spille for forsyningssikkerheten i Norge og EØS-området.

Lagmannsretten peker også på mangler ved den samlede avveiningen av relevante samfunnsfordeler opp mot tapet av miljøkvaliteten i Førdefjorden.  

Oppsummeringsvis er lagmannsrettens syn at det i første rekke er hensynet til å sikre Norge og Europa tilgang til kritiske mineraler som i denne saken kvalifiserer som en «overriding public interest». Ettersom staten ikke har klart å godtgjøre om, og hvordan, mineralprosjektet faktisk bidrar til å sikre tilgang til kritiske mineraler, er lagmannsrettens konklusjon at det omtvistede vilkåret i vannforskriften § 12 ikke er oppfylt, og at det dermed ikke er grunnlag for unntak fra forringelsesforebudet.  

Slik vi ser det, består reelt sett mangelen ved vedtakene i saken foreløpig «kun» av en begrunnelsessvikt. I hvilken grad det er mulig å godtgjøre at mineralprosjektet i Engebøfjellet faktisk bidrar til å sikre tilgang til kritiske mineraler i Norge og innenfor EØS, kan ikke vi besvare. Vi har i kjølvannet av dommen registrert at enkelte har tatt til orde for at lagmannsretten setter listen for høyt i denne dommen. Til det vil vi peke på at det ofte er enkelt å vise til at et prosjekt kan tenkes å bidra til å nå mer generelle målsetninger i samfunnet. Stilles det ikke krav til at myndigheten faktisk viser hvordan et gitt prosjekt bidrar til å realisere rettslig relevante samfunnsfordeler, kan vilkåret i vannforskriftens unntaksbestemmelse i praksis fort bli innholdsløst.

‍

Kort om betydningen av etterfølgende begrunnelse og vedtak truffet etter at tillatelsen ble gitt

Forvaltningen har truffet flere vedtak i Førdefjorden-saken.  Lagmannsrettens avgjørelse gjelder fire av vedtakene truffet i perioden 2016 til 2023. Dette er forurensningstillatelsen fra 2016, i tillegg behandles to senere vedtak som endrer forurensingstillatelsen, samt vedtaket fra 2022 om å innvilge driftskonsesjon etter mineralloven.

Om lag tre uker før hovedforhandlingen i lagmannsretten (23. mai 2025) fattet Kongen i statsråd en kongelig resolusjon, hvor staten på eget initiativ tar opp spørsmålet om forurensningstillatelsen burde omgjøres, men hvor staten konkluderer med at tillatelsen ikke gjøres om.

Den kongelige resolusjonen fra mai 2025 reiser både et prosessuelt og et materielt spørsmål for lagmannsretten.  Statens prinsipale påstand for lagmannsretten var at anken måtte heves (det prosessuelle spørsmålet). Litt enkelt forklart var statens anførsel at den kongelige resolusjonen fra mai 2025 er et nytt realitetsvedtak, som erstatter forurensningstillatelsen som ble gitt tidligere, og at det dermed var gyldigheten av resolusjonen som nå måtte angripes for domstolen. Når miljøorganisasjonene valgte ikke å inkludere den kongelige resolusjon i søksmålet, var statens påstand at anken måtte heves av lagmannsretten grunnet manglende «rettslig interesse».  

Om dette skriver lagmannsretten:
‍

"Slik lagmannsretten ser det, er det lite nærliggende å karakterisere den kongelige resolusjonen 23. mai 2025 som en ny realitetsvurdering. Vurderingene i den kongelige resolusjonen fremstår i hovedsak som en begrunnelse for hvorfor staten mener at vedtakene søksmålet retter seg mot, er gyldige, og ikke som en ny realitetsprøving av om vilkårene for å gi tillatelse er oppfylt".
‍

Ut fra bakgrunnen og innholdet i den kongelige resolusjonen, fremstår etter vårt syn lagmannsrettens beskrivelse, vurdering og konklusjon som riktig. Spørsmålet om den kongelige resolusjonen fra mai 2025 må føre til at det ikke lengere foreligger rettslig interesse i å få prøvet gyldigheten av de opprinnelige tillatelsene, er en del av statens anke til Høyesterett.

Et tvistetema i saken var også i hvilken utstrekning det ved domstolsprøvingen av om det omtvistede vilkåret i vannforskriften § 12 er oppfylt, er adgang til å legge vekt på begrunnelser og vurderinger som ikke fremgår av vedtakene og grunnlagsdokumenter for disse, men som er utarbeidet i ettertid, blant annet i den kongelige resolusjonen fra 2025 (det materielle spørsmålet).

Om dette skriver lagmannsretten:  

"Lagmannsretten finner at denne problemstillingen ikke settes på spissen i vår sak. Når lagmannsretten i det følgende ser hen til både begrunnelsene og vurderingene gjort i og under forberedelsen av vedtakene – og begrunnelsene og vurderingene gjort i ettertid, herunder i den kongelige resolusjonen 23. mai 2025 og ved statens anførsler i saken for domstolene – er konklusjonen likevel at vilkårene i vanndirektivet artikkel 4. nr. 7 og vannforskriften § 12 ikke er oppfylt, slik at vedtakene er ugyldige og må oppheves."

I prøvingen av om vilkåret i vannforskriften § 12 er oppfylt, tar altså lagmannsretten hensyn, ikke bare til det som uttrykkelig fremgår av begrunnelsen og grunnlagsdokumenter til vedtakene som er angrepet i saken, men også til det staten har lagt frem under bevisførselen i retten og i begrunnelsen i den kongelige resolusjonen fra i mai 2025. Lagmannsrettens aksepterer med dette at supplerende begrunnelser gitt i ettertid, kan inngå i domstolens prøving av vilkårene for unntak i vannforskriften § 12 i en konkret sak.

Vurderingen av samfunnsfordeler ved et prosjekt må som et utgangspunkt skje på vedtakstidspunktene. En senere utvikling kan naturligvis både støtte og svekke vurderingen av samfunnsnytten som i sin tid ble lagt til grunn i et vedtak. Vi vil anta at også staten ville ha motsatt seg et søksmål om gyldigheten av de aktuelle tillatelsene basert på etterfølgende endringer som klart svekker vurderingen av samfunnsfordeler som er lagt til grunn i vedtakene. Slik vi oppfatter statens argumentasjon, var de opprinnelige vedtakene om utslippstillatelse og driftskonsesjon også begrunnet blant annet i forsyningssikkerhet av kritiske mineraler i Norge og Europa, uten at dette er utdypet i særlig grad i begrunnelsen for vedtakene.

Argumentet lagmannsretten tilsynelatende anser som det rettslig sett «tyngste» argumentet» – hensynet til forsyningssikkerhet av kritiske mineraler – ble først «utbrodert» av staten etter at tillatelsene ble gitt. Slik vi ser det, er det egentlig bare miljøorganisasjonene som har interesse av å angripe lagmannsrettens avgjørelse på dette punktet. I ankeerklæringen til Høyesterett anfører staten subsidiært at Høyesterett må «avklare at når det foreligger en oppdatert realitetsvurdering fra forvaltningens side, og når staten anfører at denne ratihaberer eventuelle tidligere feil, må domstolene som ledd i en slik gyldighetsprøving av de tidligere tillatelsene, ta den oppdaterte begrunnelsen med i vurderingen.»  Staten ønsker i realiteten altså en bekreftelse fra Høyesterett på at lagmannsrettens avgjørelse på dette punktet, som i denne saken må sies å gagne staten, er riktig.  At staten i ankeerklæringen også tar opp forhold ved dommen som en må anta staten mener er riktig, må nok ses i sammenheng med at staten har anket avgjørelsen i sin helhet.  

Prosessen videre i Førdefjorden-saken

I tillegg til at Høyesteretts ankeutvalg nå skal vurdere om anken i sin helhet, eller kun deler av anken, skal fremmes for behandling, har miljøorganisasjonene også begjært midlertid forføyning for å få stanset videre deponering av masser.  

Det er alltid vanskelig å forutse hvilke avgjørelser Høyesterett velger å fremme til behandling. Det at saken har stor offentlig interesse, er nok i seg selv ikke tilstrekkelig. Høyesterett må også anse sakens rettslige spørsmål som prinsipielle. Det er mulig at Høyesterett velger bare å fremme deler av anken, for eksempel bare sakens materielle spørsmål, eller bare sakens prosessuelle spørsmål (avvisningsspørsmålet). Dersom Høyesterett velger å fremme det materielle spørsmålet, vil vi anta at Høyesterett kanskje ser behov for å korrigere den rettsoppfatning som lagmannsretten har lagt til grunn.  I så tilfelle er det også noen spesielle spørsmål, som vi ikke har omtalt i denne bloggen, som også kommer i spill. Dette gjelder blant annet betydningen av at utslippstillatelsen i denne saken er gitt før Norge etter EØS-avtalen var forpliktet til å ha vedtatt en såkalt vannforvaltningsplan som omfatter Førdefjorden.  Litt enkelt sagt har statens syn vært at våre forpliktelser etter EØS-avtalen ikke var like «strenge» som i dag på det tidspunktet det første vedtaket i Førdefjorden-saken ble truffet.